محاضرة في مقياس القانون التجاري

-._مقياس القانون التجاري

 

 

القانون التجاري

فصل تمهيدي : مدخل إلى القانون التجاري

1) تعريف القانون التجاري :

القانون التجاري هو ذلك الفرع من فروع القانون الخاص و الذي يتضمن القواعد القنونية الواجبة التطبيق على الأعال التجارية و المنظمة

الحرفة التجارة .

2) علاقة القانون التجاري بالقانون المدني +

للقانون التجاري علاقة وطيدة بالقانون المدني » إذ أله يعد أحد فروع القانون الخاص الذي يأتي على رأسها القانون المدني ‎٠‏ حيث

يعد هذا الأخير الأساس الذي تنطلق منهكل فروع القوانين الخاصة الأخرى » فإذاكان القانون التجاري ينظم العلاقات المالية للأشخاص

بشرط اصطباغها بالصفة التجارية فإن القانون المدني أوسع نطاقا منه لأنه يحكم العلاقات المملية للأشخاص محماكانت طبيعتها ؛ غير أنه وبالرغم من وجود تلك العلاقة الوطيدة بين القا أن للقانون التجاري مجاله الخاص و سمات و قواعد ذاتية سميزة (السرعة و الاثتان)

 

تستدعي استقلالية القانون التجاري عن القانون المدني +

أ) نظرية وحدة القانون الخاص :

يرى أنصار هذه النظرية ضرورة توحيد القوانين الخاصة في قانون واحد يطبق على جميع الأشخاص سحا كانت صفاتهم و على جميع

معاملاتهم محباكانت طبيعتها » إذ أن من شأن ذلك تحقيق المساواة بين الأفرادكما سيسهم ذلك في استقرار المعاملات » ولقد أتبث الواقع

نجاح عملية توحيد القوانين الخاصة مثل ما حدث في الومأ ؛ انجلترا » سويسرا و ايطاليا ‎٠‏ حيث استطاعت هذه الدول تطبيق قواعد

القانون التجاري على المعاملات المدنية ‏

 

 

ب) نظرية ذاتية القانون التجاري :

 

تطبيق قواعد القانون التجاري التي ميز بالسرعة على المعاملات المدنية الميزة بالاستقرار و التروي من شأنه أن يؤدي إلى كثرة

النزاعات القضائية و صعوبة الإثبات أمام القضاء عدم استقرار المعاملات المدنية »كما و أن تطبيق القيود الرسمية و الشكليات على

المعاملات التجارية من شأنه أن يعرقل الحياة التجارية التي أساسها السرعة ؛ إنّ المحاولات الدولية لتوحيد قواعد القانون الخا صكلها باءت

بالفشل . إذ أن التوحيد الذي توصلوا إليه لا يعدو أن يكون مجرد وحدة شكلية لا موضوعية ‎٠‏

3) نطاق القانون التجاري ؛

 

القسم الفقه بشأن تحديد مجال القانون التجاري إلى نظرتين :

أ) النظرية الشخصية :

القانون التجاري وفق أنصار هذه النظرية هو قانون التجار . بحيث لا تطبق قواعده على غير التجار » إذ أن نشأة القانون التجاري

 

مقياس القانون التجاري سنة ثانية ل.م.د /أ.للحمر أحمد/

 

 

القسم الفقه بشن تحديد مجال القانون التجاري إلى نظرتين :

أ) النظرية الشخصية :

القانون التجاري وفق أنصار هذه النظرية هو قانون التجار » بحيث لا تطبق قواعده على غير التجار » إذ أن نشأة القانون التجاري

هي نشأة شخصية حيث كانت قواعده لا تطبق إلا على طائفة التجار .

ب) النظرية الموضوعية :

أمام الإشكاليات التي تثيرها النظرية الشخصية (صعوبة مفهوم التاجر » توسيع مجال القانون التجاري من جمة و تضييقه من جمة

ثانية) أدى بجانب آخر من الفقه إلى اعتاد معيار العمل التجاري لأجل تحديد نطاق القانون التجاري(ما يستدعي ضرورة تدخل المشرع

لتحديد الأعبال التجارية) » حيث يطبق القانون التجاري على الأعال التجارية و لو وقعت لمرة واحدة و بغض النظر عن صفة القاثم بها .

غير أنه على الرغم من بساطة و وضوح هذه النظرية إلا أنه يعاب عليها من جمة صعوبة تحديد الأعبال التجارية نظرا لعطورها الداثم »

ومن جمة ثانية لا مكن في كل الأحوال تغليب الجانب الموضوعي عن الجانب الشخصي لأن من ضمن قواعد القانون التجاري ما يتطلب

الوقوف على شخص القاثم بالتصرّف .

موقف المشرع الجزائري :

تبنى المشرع الجزائري النظرية الشخصية و الموضوعية من أجل تحديد مجال القانون التجاري الزائري مثله في ذلك مثل باقي

المشرعين الدوليين .

4) المصادر الرسمية للقانون التجاري الجزاري :

تتحدد المصادر الرسمية للقانون التجازي الزائري من خلال المع بين المادة الأولى مكرر من القانون التجاري الجزائري و المادة

الأولى من القانون المدني .

أ) المصادر الأصلية :

. التشريع التجاري :

الأمر رم 75 - 59 المؤرخ المؤرخ في 26 سبثير 1975 و الذي عدل و مم بالعديد من النصوص القانونية .

- التشريع المدني و الأعراف التجارية :

 

 

تمثل التشريع المدني في الأمر 75 - 58 المؤرخ في 26 سبقبر 1975 المعدل و المقم ؛ أما الأعراف التجارية هي ما دأب عليه

التجار من قواعد في تنظيم معاملاتهم التجارية مع اعتقادهم بالزاميتها ؛ لقد اختلف الفقه بشأن تحديد أولوية تطبيق القانون المدني عن العرف

التجاري بشأن المنازعات التجارية أو تطبيق العرف بالأولوية عن التشريع المدني » إذ ناد البعض بتطبيق القانون المدني قبل العرف التجاري

على اعتباره تشريعا مكتوبا ‏ بيها ذهب البعض الآخر إلى تطبيق العرف التجاري بالأولوية عن القانون المدني لكون أن العرف وليد البيئة

التجارية و براعي حتا الخصائص التي ييز بها العمل التجاري .

ب) المصادر الاحتياطية :

- مبادئ الشريعة الإسلامية :

تلك الأحكام و المبادئ المستقاة من القرآن و السنة و اجتهاد فقهاء الشريعة الإسلامية (الإجاع ؛ القياس ؛ الاستصحاب »

الاستحسان » شرع من قبلنا) .

- مبادئ القانون الطبيعي و قواعد العدالة :

كل القواعد و المبادئ السامية التي تهدف إلى تحقيق العدالة و الإنصاف داخل المجمع و التي تمثل القانون الأمثل داخل المجمع .

الفصل الأول : الأعبال التجارية :

1) أساس العمل التجاري و أهمية تمييزه عن العمل المدني :

أ) أساس العمل التجاري :

أمام التطور و التغير المستهر للأعال التجارية وفقا لمتطلبات الحياة التجارية » استقز رأي الفقهاء على أن الأعبال التي تنص مختلف

التشريعات على تجارتها تكون على سبيل المثال لا الحصر ؛ مما دفم مختلف الفقهاء إلى ضرورة البحث عن معيار يحدد طبيعة العمل

التجاري و يساعد القضاة في تكييف الأعال التي تعرض عليهم أثناء فضهم للنزاعات » و في هذا الإطار وجد نوعين من المعايير .

* المعايير الاقتصادية :

1- نظرية المضارية :

يرى أنصار هذه النظرية نوكل عمل يهدف إلى المضاربة (السعي إلى تحقيق الريخج) هو عمل تجاري ؛ أما الأعبال التي تتفي فها

فكرة المضارية فهي أعبال مدنية (الشراء لأجل إعادة البيع حا هو عمل تجاري لأن صاحبه يسعى لتحقيق الريخ) .

نقد النظرية :

- فكرة المضاربة لا تتواجد فقط في الأعال التجارية بل تتواجد حتى في بعض الأعبال المدنيةكما هو الحال في أصحاب المهن الحرة .

- الأعبال التجارية بحسب الشكل هي أعال تكتسب الطابع التجاري حتى و لولم يقصد القاثم بها المضارية .

- قد يبيع التاجر بالخسارة أو بسعر التكلفة و رمم ذلك يعتبر ذلك البيع تجاريا .

2- نظرية التداول :

الأعبال التجارية وفقا لهذا المعيار ه يكل الأعال التي تؤدي إلى حركة في النزوات و الأموال من وقت خروجها من يد المنتج حتى

وصولها إلى المستهلك كممليات السمسرة » الوكالة و التقل ...ال » أما الأعبال التي لا تؤدي إلى تحريك الثروات و الأموال فلا تعد تجارية

كا هو الحال بالنسبة لعمليات الإنتاج و الزراعة و الاستهلاك .

نقد النظرية :

- عمل الججعيات عمل مدني رم أن فيه تداول للثزوات و الأموال .

- الصناعات الاستخراجية و العمليات المتعلقة بالعقارات تعتبر أعملا تجارية على الرغ من أنها لا تؤدي إلى حركة مادية للثزوات .

3- نظرية التداول بقصد المضارية :

العمل التجاري وفقا لهذه النظرية هوكل عمل فيه حركة للنزوات و يقصد القاثم به المضاربة ‏

النقد :

جمعت هذه النظرية بين نظريتي التداول و المضارية لهذا توجه لها جل الانتقادات الموجمة لتلك النظرتين .

* المعايير القانونية :

1- نظرية الحرفة :

كل عمل يصدر عن الشخص عند مزاولته لحرفته التجارية أو بمناسبتها يعد عملا تجاريا كالعقود التي تربط التاجر بالمتعاملين معه »

أما الأععال التي تصدر عنه خارج إطار حرفته فلا تعدٌ عملا تجاريا مثل العقود المتعلقة بحياته الخاصة .

نقد النظرية :

- من الصعب تحديدكل الحرف التجاري مما يؤدي إلى صعوبة تحديد الأعبال التجارية .

- تركز هذه النظرية على الأعبال التجارية بالتبعية بيه تهمل باقي أنواع الأععال التجارية الأخرى .

2- نظرية المقاولة أو المشروع :

 

 برى أنصار هذه النظرية أنكل عمل يصدر في إطار مقاولة أو مشروع فهو عمل تجاريءأما ما عداه من الأعبال التي تتم بشكل

فردي أو الأععال التي تصدر لمرة واحدة فهي أعبال مدنية .

نقد النظرية :

- تركز هذه النظرية علة الأعبال التجارية على شكل مقاولة و تهمل باقي أنواع الأععال التجارية الأخرى .

ب) أهمية التمييز بين العمل التجاري و العمل المدني :

تبرز أهمية التقييز بين العملين المدني و التجاري من خلال جموعة من النقاط و المبادئ التي تعتبر جزءا لا يتجرًاً من نظام قانوني بحكم

المعاملات التجارية بهدف بالأساس إلى مراعاة خصائص العمل التجاري (السرعة و الائتان) ؛ و سنحاول فيا يلي التعرّض لأهم هذه

المبادئ :

1- الاختصاص الإقلجي (الحلي) :

القاعدة العامة بالنسبة للاختصاص المحلي بشأن المنازعات القضائية مما كانت طبيعتها هي محكة موطن المدّعى عليه (المادة 37 من

قانون الإجراءات المدنية و الإدارية الجزائري) ؛ غير أن المادة 39 ق ١م‏ اج قضت بأنه بالنسبة للمنازعات التجارية بإستثناء منازءات

الإفلاس و التسوية القضائية ترفع أمام الجهة القضائية التي وقع في دائرة اختصاصها الوعد أو تسليم البضاعة أو أمام الجهة القضائية التي يجب

أن يتم الوفاء في دائرة اختصاصها .

2- قواعد الإثبات :

على خلاف أحكام القانون المدني التي تقيد وسائل الإئبات وفقا لقهة التصرف القانوني (لمادة 333 فى م ج ) تقضي المادة 30 ق

تج بجرية الإثبات في المواد التجارية » حيث يجوز إثبات العقود التجارية بسندات رسعية أو عرفية أو بفاتورة مقبولة أو بالرسائل أو دفاتر

الطرفين أو بالإثبات بالبينة أو حتى بأية وسيلة أخرى ترى المحكمة وجوب قبولها.

3- افتراض التضامن بين المدينين :

تدعها لعنصر الثقة الذي يميز المعاملات التجارية يفترض التضامن في حالة تعد المدنين بدين تجاري » و على العكس من ذلك فإنه

ف حالة تعدد المدينين بدين مدني فلا تضامن بيهم للوفاء بالدين ما ل يوجد اتفاق أو نض يقضي بذلك .

+ الإعذار:

القاعدة أنه لا إعذار في المعاملات المدني إلا بوثيقة رسمية ووفق الإجراءات المحددة قانونا على خلاف ما هو مقرر بالنسبة

للمعاملات التجارية مراعاة لخاصية السرعة .

 

5- المهلة القضائية :

إذا جز المدين بدين مدني عن الوفاء به في الميعاد الحدد جاز للقاضي أن يمنحه أجلا معقولا لتنفيذ التزامه إذا استدعت ذلك حالته

ذلك ولم يلحق الدائن من هذا التأجيل ضرر (المادة 210 ق م ج) » أما القانون التجاري فلا يمتح مثل هذه السلطة للقاضي .

6- حوالة الحق :

تبر إجراءات تحويل الحقوق المدنية و التي نصت علها المادة 241 فى م ج أعقد و أطول من اجراءات تحويل الحقوق التجارية

(التظهير و التسلم) .

7 نظام الإفلاس :

يعتبر نظام الإفلاس التجاري المطبق على التجار المتوقفين عن الدفع نظاما صارما بالمقارنة مع نظام الإعسار المدني .

2) أنواع الأعمال التجارية :

أمام عدم تمكن الفقه من وضع معيار واحد فاصل بين العمل التجاري و العمل المدني » تدخل المشرع الجزائري مثل بافي المشرعين

الدوليين من أجل تحديد بعض أنواع الأعبال التجارية مستعينا في ذلك بكل المعايير الفقهية التي سبقت الإشارة لها عند الحديث عن أساس

العمل التجاري » و تجدر الإشارة إلى أن تعداد المشرع للأعال التجارية هو على سبيل المثال لا الحصر بسبب التغير و التطور المسر

الأعمال التجارية .

أ) الأعمال التجارية الموضوعية (طبيعتا) :

قد تكون هذه الأعال إما منفردة أو على شكل مقاولة .

1- الأعمال العجارية الموضوعية المنفردة :

هي تلك الأعمال المي أضفى عليها المشرع الصفة التجارية لتعلّق موضوعها بالحياة التجارية دوفا اهتام بصفة القانم بالتصرف و حتى و

لو وقعت لمرة واحدة ؛ نصت على هذه الأعبال المادة 2 قت ج وي :

أ-الشراء من أجل إعادة البيع : حتى يعتبر الشراء لأجل إعادة البيع تجاريا لا بد من توافر جموعة من الشروط نت عليها المادة 2 ق تج

في فقرتبها الأولى و النانية هي :

- وقوخ عملية الشراء : يجب أن ب الشراء سواء كان المقابل عينيا أو نقديا » أمًا إذا تحضّل الشخص على شيء عن طريق الميراث أو

الوصية أو الهبة ثم باعه عد البيع مدنيا لتخلف شرط الشراء »كا أنه لا تعدّ عملا تجاريا العمليات الزراعية » المهن الحرة و الإنتاج الذهني

لنفس السبب .

- أن يكون محل الشراء منقول أو عقار (منقول مادي أو معنوي أو منقول بطبيعته أو بحسب المل أو ان يكون عقارا بطبيعته أو

بالتخصيص) ‎٠‏

- قصد البيع و تحقيق الري : يحب أن يتم الشراء بقصد البيع بحيث إذا تم الشراء بقصد الاستهلاك أو الاستعال الشخصي أو لأجل

الاحتفاظ بالشيء محل الشراء عدّ الشراء مدنيا حتى و لو وقع البيع لاحقا » إذ يتوجب وجود قصد البيع وقت الشراء ؛ و على العكس من

ذلك إذا اشترى شخص شيئا لأجل بيعه ثم احتفظ به لأجل الاستعال الخاص كان الشراء تجاريا ما دام أن قصد البيع قد توافر وقت

الشراء »كما بظل الشراء تجاريا حتى و لو هلك الشيء محل الشراء .

إذا كان قصد البيع شرطا قانونيا يقتضيه صراحة نص المادة 2 قات ج فإن قصد تحقيق الري هو شرط أظافه الفقه و يمكن أن

ييستخلص ضمنيا من شرط قصد البيع باعتبار أن المضاربة تعد عنصرا جوهريا في العمل التجاري » بحيث حتى و لولم يتم البيع أو تم

بالخسارة يبقى رغم ذلك العمل تجاريا لتوافر قصد المضاربة » و في المقابل يخرج عمل الجمعيات من دائرة الأعبال التجارية لتخلف نية تحتيق

الريج ٍ

ب- العمليات المصرفية (عمليات البنوك) :

تتجسد هذه العمليات عادة في : قبول الودائع النقدية » الوفاء بالشيكات . فتح الحسابات المصرفية » تأجير الخزائن الحديدية »

عمليات الإقراض وكل ما يتعلّق بشراء و بيع العملات النقدية ؛ تعدّكل العمليات المصرفية أعالا تجارية بجسب الموضوع بالنسبة للبنك

(المادة 02 ق ت <ح) أما المتعامل معه فقد تكون هده الأعال بالنسبة له تجارية أو مدنية بحس ب كل حالة .

ج- عمليات الصرف :

يقصد بالصرف مبادلة عملة نقدية بعملة أخرى للاستفادة من فارق الأسعار ؛ الصرف نوعان » يدوي يتسلّ فيه الصيرفي عملة نقدية

ليعطي ما يقابلها من عملات أخرى محققا من وراء ذلك ربحا معينا مممثلا في فارق أسعار العملات , و قد يكون الصرف مسحوبا يسام

فيه الشخص العملة النقدية في مكان ما بعد أن سلّم ما يقابلها من عملة أخرى في مكان آخر » و تعتبر السفتجة من أهم وسائل تنفيذ عقد

الصرف المسحوب .

د- السمسرة :

السمسرة هي تقريب وجمات النظر بين طرفي العقد نظير أجر معين يسمى علدة بالعمولة تحدد عادة بنسبة معينة من قهة الصفقة المتوسط

في إبرائا » بعدّ عمل السمسار عملا توسطيا يعمد من خلاله إلى تقريب وجمات نظر أطراف العقد دون أن يكون مازما بتنفيذ العقد إذ أن

السمسار لا يعدّ ويلا عن أطراف العقد حيث ينتهي عمله بمجرّد تلاقي إرادات أطراف العقد ؛ يعد عمل السمسار عملا تجاريا موضوعيا

منفردا حتى لو وقع لمرة واحدة و محماكانت طبيعة العقد المتوسط في إيرامه .

ج- الوكالة بالعمولة :

الوكيل بالعمولة هو ذلك الشخص الذي يؤدي عملا باسمه بأمر من الموكل و لحسابه مقابل حصوله على ممولة » يعتبر الوككل

بالعمولة أصيلا في التعاقد يلتم في مواجمة الطرف الآخر بكافة الالتزامات الناشعة عن العقد الممرم كا يتلقى كافة الحقوق المزتبة عن هذا

العقد على أن يقوم بنق لكل تلك الآثار العقدية إلى موكله تنفيذا لعقد الوكالة بالعمولة المبرم بينها ‎٠‏

د- بعض عقود الملاحة البحرية :

وفقا لنص المادة 2ق تج تعد عملا تجاريا بسب الموضوع عقود الملاحة البحرية التالية :

- العمليات المتعلقة مبيع عتاد ومن السفن .

- عمليات تأجير أو اقتراض أو قرض بحري بالمغامرة .

- عقود التأمين و العقود الأخرى المتعلقة بالتجارة البحرية .

- الاتفاقيات المتعلقة بأجور الطاق و إيجارهم و الرحلات البحرية .

2- الأعمال التجارية على شكل مقاولة :

يشترط الفقه لنشوء مقاولة وفقا لأحكام القانون التجاري توافر ثلاث شروط أساسية » يمثل الشرط الأول في ضرورة تكرار العمل

بشكل دائم و مسقر مكن القول معه أَنَ هذا العمل هو مصدر رزق للقائم به » أمًا الشرط الثاني ممثل في ضرورة وجود تنظيم محني سايق

بتوافر الوسائل المادية و البشرية اللازمة لمارسة هذا النشاط » أمّا الشرط الثالث مثل في ضرورة توافر نية المضارية و تحقيق الريم التي

قد تكون إِمّا على أسعار السلع أو الخدمات أو قد تكون على عمل الغير .

عملا بأحكام المادة 2 تى ت ج تعد عملا تجاريا على شكل مقاولة العمليات التالية :

- مقاولة تأجير المنقولات أو العقارات .

- مقاولة الصناعة .

- مقاولات البناء أو الحفر أو قهيد الأرض ‎٠‏

- مقاولة التوريد أو الخدمات .

- مقاولات استخراج موارد الثزوات الطبيعية .

- مقاولات استغلال النقل أو الاتقال .

- مقاولات استغلال الملاهي العمومية أو الإتاج الفكري .

- مقاولات التأمينات .

- مقاولات استغلال المخازن العمومية .

- مقاولات بيع السلع الجديدة بلمزاد العلني بالجلة أو الأشياء المستعملة بالتجزثة .

- مقولات صنع أو شراء أو بيع أو إعادة بيع السفن للملاحة البحرية .

ب) الأعبال التجارية بحسب الشكل :

بالرجوع إلى نص المادة 3 ىت ج تعد عملا تجاريا بحسب الشكل الأعال التالية :

1- التعامل بالسفتجة :

السفتجة أو الكنبيالة هي ورقة تجارية محررة وفق إجراءات و قواعد شكلية حددها المشرّع في المادة 390 و ما يلها من القانون التجاري

الجزائري ‎٠‏ تتضمن أمرا من الساحب إلى المسحوب عليه بدفع مبلغ محدد من النقود في تاريخ و مكان معينين لأمر المستفيد أو أي شخص

آخر يعينه هذا الأخير .

وفقا لنص المادة 3 ىت ج يعد التعامل بالسفتجة عملا تجاريا محباكانت صفة القام بالتصرف (تاجر أو غير تاجر) سواء تعلق الأمر

بسحب السفتجة أو قبولها أ و وفائها أو تظهيرها واد ضانها ضيانا احتياطيا باستثناء السفتجة الموقعة من طرف القصر ؛ إذ نصت المادة 393

قات ج على بطلان هذه السفتجة بالنسبة لهؤلاء القصّر حاية لهم من قواعد الصرف التي تمي بالقسوة و الصرامة .

2- الشركات التجارية :

اعتادا على المادة 544 فى ت ج التي تقضي بأن الطابع التجاري للشركة يتحدد إمّا بشكلها أو موضوعها » تعدّ شركة تجارية بحسب

شكلها و مماكان موضوعها : شركة التضامن » شركة المساهمة » الشركة ذات المسؤولية المحدودة و المؤسسة ذات الشخص الواحد و ذات

المسؤولية امحدودة و شركتي التوصية البسيطة و بالأسهم » أمّا شركة المحاصة فلا تعد شركة تجارية إلا إذا أنشات لأغراض تجارية

3 وكالات و مكاتب الأعبال محباكان هدفها :

هي تلك المكاتب و الوكالات التي تقدم للمتعاملين معها خدمات متنوعة (تحصيل الديون , تخليص البضائع من الجارك » السياحة »

التوظيف » الإعلان والإشهار ...ال) نظير أجر معين .

+- العمليات المتعلقة بالمحلات التجارية :

تطبيقا للص المادة 3 فى ات ج يعد عملا تجار يا بحسب شكله كل نص ف قانوني متعلق بالمحل التجاري (سوا وكا ن بيعا أو إيجارا أو

رهنا )1 أو بجزء منه (كأن يرد على بعض عناصر المحل) سواء كان المتصرف أو المتصرف له تاجرا أم غير تاجر .

5- العقود المتعلقة بالتجارة البحرية و الجوية :

القاعدة العامة بالنشسبة لعقود التجارة البحرية و الجوية أنه تعدّ عملا تجاريا بحسب الشكل تطبيقا لأحكام المادة 3 ىت ج » غير أن

هذه القاعدة العامة وردت عليها استثناءات نت عليا المادة 2ق تج يي :

- العمليات المتعلقة بصنع أو شراء أو بيع أو إعادة بيع السفن للملاحة البحرية بعد عملا تجاريا متى صدر على شكل مقاولة أو مشروع .

- العمليات المتعلقة بيع عتاد و مؤن السفن و عمليات تأجير أو اقتراض أو قرض بحري بالمغامرة » عقود التأمين و العقود الأخرى المتعلقة

بالتجارة البحرية » الاتفاقيات المتعلقة بأجور الطام و إيجارهم و الرحلات البحرية كل هذه العمليات تعدٌ أعبلا تجارية موضوعية منفردة -

ج) الأعمال التجارية بالتبعية :

هي تلك أعمال مدنية الأصل تكتسب الطابع التجاري متى صدرت عن تاجر لحاجات تجارته أو متجره » أماً إذا صدرت هذه

الأعمال عن غير تاجر أو حتى عن تاجر لكنها لم تتعلق بتجارته أو متجره احتفظت تلك الأعمال بطابعها المدني » لقد نش المشرّع الجزائري

على هذا النوع من الأعمال التجارية في المادة 4 فى ت ج » حيث اعتبر جميع الالتزامات العقدية و غير العقدية أعبلا تجارية إذا ما صدرت

عن تاجر و تعلقت بحاجات تجارته ‏ مما يعني اشتراط المشرّع الجزائري التبعية الشخصية و الموضوعية في آن واحد حتى يكتسب هذا

النوع من الأعمال الطابع التجاري .

1- أساس نظرية الأعبال التجارية بالتبعية :

© الأساس العلمي للنظرية :

القضاء هو من أوّل من أرسى دعاثم هذه النظرية من أجل توحيد قواعد النظام القانوني المطبّق على كل ما يصدر عن التاجر من

أعبال و التي تتعلّق بتجارته أو متجره ‏ فالتاجر قد يمارس أعبالا مدنية الأصل لكن لأجل تسهيل نشاطه التجاري ما يستوجب اكتسايا

الطابع التجاري بالتبعية لطبيعة النشاط الذي ارتبطت به » تطبيقا لمبداً أن الفرع يتبع الأصل في الحم .

إن توحيد قواعد النظام القانوني لأعبال التاجر و المتعلقة بحاجات تجارته من شأنه توفير الحماية للغير المتعامل مع التاجر ؛ حيث أنه

سيعلم مسبقا أن كل التزامات التاجر المتعلقة بتجارته تخضع لنظام قانوني واحد ألا و هو القانون التجاري ؛ ما سيسهم حتا في استقرار

المعاملات مع التجار ؛ من جمة ثانية يؤدي توحيد قواعد هذا النظام إلى التخفيف على القضاة الناظرين في متازعات التجار » إذ يوفر عليهم

الوقت والجهد اللازمين لتكييف الأعبال موضوع النزاع

© الأساس القانوني للنظرية :

تنص المادة 4 تى ات ج على أنه : " يعد عملا تجاريا بالتبعية :

- الأعبال التي يقوم بها التاجر و المتعلقة بمارسة تجارته أو حاجات متجره .

- الالتزامات بين التجار ".

من خلال هذا القص يستلزم المشّع الجزائري لاعتبار عملا ما تجاريا بالتبعية ضرورة توافر شرطين أساسين ها:

- أن يصدر العمل عن تاجر (التبعية الشخصية) .

- أن يتعلّق بحاجات تجارته أو متجره (التبعية الموضوعية) .

بالننسبة للشرط الأخبر استقز رأي القضاء على قيام قرينة تجارية الأععال التي تصدر عن التاجر » ما يعني التخفيف على من يريد

إثبات تجارية التصرّف الصادر عن التاجر » إذ يكفيه أن يئبت اكتساب القائم بالتصرّف لصفة تاجر دون أن يكون ملزما بإثبات أن

التصرّف كان لحاجات تجارة التاجر أو متجره » غير أَنَ هذه القرينة هي قرينة بسيطة يجوز للتاجر إئبات عكسها عن طريق إقامة الدليل

على أَنْ العمل لا يتعلق بنشاطه التجاري .

2 مجال تطبيق النظرية :

بالاعقاد على عمومية نش المادة 4 فى ت ج مكن القول بأ نظرية الأعمال التجارية بالتبعية في التانون الجزائري تطبق على كافة

الالتزامات مهما كان مصدرها (قانون ‏ عقد » شبه عقد » جنحة أو شبه جنحة) .

© الالتزامات العقدية :

القاعدة العامة هي أن جميع العقود المدنية الأصل التي تصدر عن التاجر و التي تتعلق بتجارته أو محله التجاري تعد عقودا تجارية

بالتبعية » غير أن هناك استثناء بالننسبة لعقد الكفالة حيث نشت المادة 651 ب م ج في فقرتها الأولى على ما يلي :" تعتبر كفالة الدمن

التجاري عملا مدنيا و لوكان الكفيل تاجرا " » لكن و في نفس الوقت فإنَ الكفالة الناشئة عن ضان الأوراق التجارية ضانا احتياطيا أو

عن تظهير هذه الأوراق تعد عملا تجاريا تطبيقا لأحكام الفقرة الثانية من المادة 651 ق م ج ‎٠‏

‏© اللتامات غير العقدية :

تعدّ عملا تجاريا بالتبعيةكل الالتزامات الناشعة عن الإرادة المنفردة » الفعل الضار و الفعل النافع متى صدرت عن تاجر و تعلقت

بحاجات تجارته أو متجره .

د) الأعمال المختلطة :

هي تلك الأعمال الني تكتسب الطابع التجاري بالنسبة لأحد أطراف العلاقة القانونية و تكتسب الطابع المدني بالنسبة للطرف

الآخر محماكانت صفة هاذين الطرفين .

إن المشكل القانونية التي تثيرها الأعبال المختلطة تمستدعي دراستها و بيان الحلول التشريعية و الفقهية لها و التي مسنحاول إيرازها

من خلال النقاط التالية :

1- قواعد الاختصاص الحلي :

يتحدد الاختصاص الحلي بالنسبة لنزاع متعلّق بعمل مختلط بطبيعة هذا النزاع بالنشسبة للمدعى عليه .

2- قواعد الإثبات :

القاعدة العامة فها يخص قواعد الإئبات بالنسبة للأعبال المختلطة هي التطبيق المزدوج لتلك القواعد » إذ يتوجب على من بريد

إئبات عمل تجاري أن يتقيد بقواعد الإثبات المشار إليها في القانون التجاري خاصة ما نشت عليه المادة 30, أمًا من يريد إثبات عمل مدني

فعليه احتزام قواعد القانون المدني و لا أهمية فيكلا الحالتين للمحكة أو القسم المخخص .

غير أن هناك استثناء نكت عليه المادة 31 قت ج فها يخص عقد الر هن » إذ يصعب التطبيق النديج لقواعد الإثبات بالنسبة

لنزاع يتعلّق بهذا العقد ‏ حيث قزر المشرّع تطبيق قواعد الإثبات التجارية إذا كان الرهن مقررا لضمان دين تجاري » أمًا إذا كان الرهن

ضانا لدين مدني طبقت قواعد الإثبات وفقا لأحكام القانون المدني » أما إذا كان الدين مدني بالنسبة لأحد الأطراف و تجاريا بالنسبة

للطرف الآخر فإِنَ قواعد الإثبات في هذه الخالة تتحدد بطبيعة الدين المضمون بالرهن بالنسبة للمدين

الفصل الثاني : التاجر.

1) تعريف التاجر:

لقد عرفت المادة الأولى من القانون التجاري الجزائري الاجر بأنهكل شخص طبيعي أو معنوي يباشر عملا تجاريا و

يتخذه محنة معتادة له. و عليه وحتى يكتسب الشخص صفة التاجر فعليه أن يحتف الأعمال التجارية سواء تم ذلك مشكل

فردي أو جاعي»إن أهمية تعريف التاجر تبرز من خلال الأحكام الني خص ما المشرع المركز القانوني للتاجر

2) شروط اكتساب صفة التاجر:

إذا كان احتراف الأعمال التجارية وفقا لنص المادة الأولى من القانون التجاري يعد شرطا أساسيا لاكتساب صفة

الاجر فهذا الشرط لا يكفي لوحده لاكتساب تلك الصفة. فلقد نص المشرع الجزاشري في المواد من 5 الى 8 على ضرورة

توافر أهلية معينة في من يحتف الأعبال التجارية باسمه و لحسابه الخاص.

أ)احتراف الأعمال التجارية:

الاحتراف هو قيام الشخص بباشرة محنة معينة بصفة مسغرة ومتكررة بحيث مكن اعتبارها مهنته الرئيسية ل

يرتزق منهاءإذ يشترط لاكتساب الشخص صفة الاجر ممارسة الأعمال التجارية بشكل متكرر يدل على امتانه لها

يتخذها وسيلة للتعيش و الارتزاق منهاءو ايا كان أن الأمر فليس هناك ما يمع من من أن يزاول الشخصر ن أكاز من حرفة مدنية و

تجارية في آن واحد؛ فلو قام مزارج بمجارسة شراء المنقول و بيعه بجانب ممارسته للزراعة أو قام بإستغلال مشروع صناعي الى

جانب الزراعة فإن ممارسة هاذين العملين بصورة محنية لا يمنع من اكتساب هذا المزارع لصفة الشاجرء و يؤخذ بنفس الحكم في

حالة اقتزان المهئة التجارية بمهنة أخرى محظور على أصحابها احتراف النشاط التجاري(القضاةءالأساتذة... )إن اعتياد بمارسة

الأعمال التجارية لا يكف لاكتساب صفة الاجر إذ لابد من الوصول الى مرتبة الاحتراف؛ فالمزارع أو الطييب الذي يمارس

أعمالا تجارية من وقت لآخر لا يكتسب صفة الاجر لأنه لا يحتف القيام بأعبال تجارية؛ إذ أنه لم يتخذها وسيلة لكسب

القوت أو العيشءغير أنه و في المقابل لا يشرط القيام بعمل تجاري ما مدة معيئة أو محددة حتى يتوفر شرط الإحتراف» و

إنمايكني أن باشر الشخص العمل التجاري بصورة منتظمة بحيث تصبح محنته الرئيسية كما أن تكرار القيام بالأعمال

التجارية لا يعد فيكل الأحوال ضروريا لاكتساب صفة التاجرء إذ أن هناك حالات يكتسب فها الشخص صفة التاجر دون

تكرار العمل مثل ما هو الحال بالنشسبة لمن يشتزي محلا تجاريا و يقوم بتجهيزه استعدادا لمارسة التجارة إذ يكتسب هذا

الشخص صفة التاجر بمجرد البدء في استغلال هذا امحل (نفس الشيء ء بالنشسبة للشركات التجارية)...

أن القول بتوافر الاحتراف و الاعتياد فقط هو من المسائل الموضوعية التي يختص بها قاضي الموضوع( في قضاء الموضيع لا

رقابة للمحكمة العليا).كذلك فإن المشروعية شرط للاحتراف

ب )مباشرة العمل التجاري باسمه و لحسابه الخاص:

إذا قام أحد الأشخاص باحتاف الأعمال التجارية لحساب غيره فإنه لا يكتسب صفة الاجر ءلأن التجارة تقوم على

أساس الإشتان الشخصي- بحيث يجب على من يحترف الأعمال التجارية أن يتحمل جميع الآثار و النتائح التي تترتب على تلك

الأعمال.

جََ ) الأهلية التجارية:

حتى يكتسب الشخص صفة التاجر يحب أن يكون سمتعا بالأهلية التجارية.و ما يلاحظ في هذا الإطار أن المشيع

الجزادري لم ينص في القانون التجاري على سن معين بلوشه تكتمل للشخص أهليته التجارية بما يستوجب الرجوع الى أحكام

القانون المدني باعتباره الشريعة العامة.و عليه و اعتادا على نص المادة40 مدني جزائري فكل شخص بلغ من العمر19 سنة

كاملة؛ وكان متعا بقواه العقلية و لم يحجر عليه(المواد42.43 مدني) له الحق في بمارسة التجارة و احتافهاءو تجدر الإشارة

الى أن الأجنبي بإمكانه أن يزاول التجارة بالجزاشر »و بالتالي يكتسب صفة الاجر متى بلغ سن الرشد وفقا لقانون

جنسيته(المادة10 )بشرط احترام الشروط المتعلقة بمارسة الأجانب للأنشطة التجارية؛ مثل ماص عليه سوق 51

مؤرخ في 14ديسمبر 2006 المتعلق بالبطاقة المهنية المسلمة للأجانب الذين يمارسون نشاطا تجاريا»صناعياءحرفياءأو مححة

حرة على التراب الوطني.

غير أنه و لأجل حاية المواطنين الجزائريين و توفير الثقة و الطماتينة لهم عند تعاملهم مع الأجانب قد قرر المشيع حكما خاصا

بالتصرفات المالية التي تعقد بالجزاشر و تنتج آثارها فهاء بحيث إذاكان الطرف الأجنبي ناقص الأهلية وكان نقص الأهلية

يرجم لسبب فيه خفاء لا يسهل تبينه على الطرف الآخرء فإن هذا السبب لا يؤثر في صحة المعاملة(المادة 10 مدني)

طبقا للمادة5 من القانون التجاري يجوز أن يرشد القاصر الذي يريد مزاولة التجارة و يمكن له أن ييداً في الععليبات

التجارية نكما يمكن اعتباره راشدا بالنسبة للتعهدات التي ييرضما عن أعمال تجارية القاصر الذي حصل مسبقا على إذن والده أو

أمه أو مجلس العائلة مصادق عليه من المحكمكة؛ بحيث يعتبر هذا القاصر المرشد كامل الأهلية لمزاولة جميع التصرفات التجارية

طالماكانت في حدود الإذن الممسوح له بما يعني اكتسابه صفة الاجر غير أن مسؤوليته تكون في حدود الأموال المخصصة

للتجارة إذا كان الاين مقيدا بمبالغ معينة »واذا كان للقاصر المرشد حرية مباشرة الأعمال التجارية بالنضسبة للأموال المنقولة

مادامت في حديد الإذن المسوح له. غير أنه فها يتعلق بالأموال العقارية فقد ألزم المشرع القاصر المرشد طبقا للمادة 6 من

القانون التجاري ضرورة إتباع الإجراءات المتعلقة يبيع أموال القاصر أو عدي الأهلية إذا ما أراد التصريف في أحد

عقاراته»بالمقابل يجوز أن يرتب التزاما أو رهنا على العقارات التي يمتلكيا ؛

تجدر الإنشارة أخيرا الى أنه للسرأة المتزوجة في القانون الجزادريكامل الأهلية لمباشرة التجارة مثلها مغل الرجل ما نصت

عليه (المواد8.7 قانون تجاري).

حالات الحظر ومنع الإنجار:

بالرنم من توافر الشروط السابقة الذكر غير أنه لا يجوز ان يياشر أو يحتف نشاطا تجاريا الشخص الذي يوجد في

حالات المنع أو التداني التي نص عليها القانون 08/04 المتعلق بشروط ممارسة الأنشطة المعدل والمتم بالقانون06/13 مؤرخ

في 23 جويلية 2013 في المواد:المادة 8 تنص على انه" لا يمكن أن يسجل في السجل التجاري أو أن يمارس نشاطا تجاريا

الأشخاص المحكوم عليهم الذين لم يرد لهم الاعتبار لارتكابهم جنايات و جنح في مجال:

-حركة رؤوس الأموال من و الى الخارج.

إنتاج أو تسويق المنتوجات المزورة و المغشوشة الموجمة للاستلاك.

التفليس.

-الرشوة.

-التقليد أو المساس بحقوق المؤلف و الحقوق المجاورة.

الإتجار بالمخذرات

 

المادة9 من القانون(08/04) تنص على انه "لا يجوز لأي كان بمارسة نشاط تجاري إذاكان خاضعا لنظام خاص ينص على

حالة تنافي "

3) امات التجار:

المشرع الجزائري كغيره من المشرعين نظم محنة التجارة تنظها مزدوجا داخليا و خارجيا.

أ)مسك الدفائر التجارية:

الدفاتر التجارية عبارة عن سجلات يمسكها التاجر و يقوم بتقييد عملياته التجارية فيه ا(حقوقه و التزاماته)»و لقد نظم

المشرع الجزائري الأحكام المتعلقة بالدفاتر التجارية في المواد من 9 الى 18 من القانون التجاري الجزاشري؛ إذ ألز مكل شخص

طبيعي أو معنوي مكتسب لصفة التاجر بضرورة ممسك الدفاتر التجارية(الدفاتر الإلزامية:الجرد و اليومية).و أخرى اختيارية.

أولا : أهمية مسك الدفاتر التجارية:

تعتبر الدفاتر التجارية مرآة صادقة لنشاط الاجر إذ أنها تفيده في معرفة مركزه المالي الحالي.من جهة ثانية تساعد

الدفاتر  التاجر في إثبات التصرفات و العمليات التي يرما كعاقد تستخلص منها قرينة على حسن نية التاجر كا تعتبر

الدفاتر التجارية مفيدة لخصم العاجر إذ قد يلجاً إليها كوؤسيلة إثبات ضد التاجر يكا تعشبر أيضا الدفائر التجارية وسيلة هامة

لمصلحة الضرائب لتحديد قيمة  الضرائب المفروضة على التجار

ثانيا: أنواع الدفاتر التجارية:

دفاتر  الإجارية:

من خلال المادتين 9 و 10 من القانون التجاري يتضح أن المشرع ألزم التجار بضرورة مسك على الأقل دفتزي البومية

و الجردءالمادة 9 اكل شخص طبيعي أو معنوي له صفة التاجر ملزم بمسك دفتر اليومية؛ يقيد فيه يوما بيوم عمليات المقاولة

أو أن يراجع على الأقل نال هذه الععليات شهرياءبشرط أن يحتفظ في هذه الحالة بكافة الوثائق التي يمكن معها مراجعة تلك

العمليات يوميا".

المادة10 "يجب عليه أيضا أن يجري سنويا لضاصر أصول و خصوم مقاولته و أن يقفلكافة حساباته بقصد إعداد الميزانية و

حساب النتائج و تنسخ بعد ذلك هذه الممزانية و حساب النتاج في دفتر الجرد"

- دفتر اليومية: طبقا للمادة 9 من القانون التجاري يجب على التاجر قهيد جميع عمليات مشروعه أو مقاولته من شراء

بيع و وضاء للديون أو تحصيلها و عمليات القرض أو الاقتراض و تحصيل الأوراق التجارية..الى غير ذلك من الأعمال الملية

التي تتعلق بشؤون تجارته.و يجب أن يتم قيد هذه العمليات يوما بيوم كقاعدة عامة غير أنه ف حالة ما إذا كان حجم التجارة